En la teoría he vinculado el fundamento de la existencia de la Ley de Concursos Mercantiles ( ratio legis ) a la facutad del Estado prevista en los artículos 5 y 25 noveno párrafo Constititucionales, para imponer modalidades a efecto de regular la economía nacional y limitar la actividad comercial. Me permito transcribir la definición que de “concurso mercantil” propongo en el libro de mi autoría:
“Modalidad jurídica derivada de las atribuciones constitucionales del Estado, mediante la que se sujeta la actividad de los comerciantes, sus empresas; y a los actos y hechos jurídicos de terceros (públicos, sociales y privados) vinculados con éste, con motivo de su estado de insolvencia declarado judicialmente, a efecto de proteger el sano desarrollo de la economía nacional en su condición de interés público, y administrar justicia a las partes involucradas, cuidando la conservación de las unidades económicas”.[1]
En los hechos, si bien es cierta y preocupante la muy poca afluencia al sistema concursal mexicano, comienzan a darse opiniones en el sentido de establecer la concurrencia al procedimiento concursal como obligatoria para las empresas que se encuentren en estado de insolvencia, responsabilizando a sus administradres, accionistas o empleados relevantes, sancionándolos por la omisión deliberada de instaurar el procedimiento de declararción en concurso merrcantil. Así por ejemplo, encontramos la propuesta del licenciado Daniel Haro Garza:
“Debido a estas consideraciones, es que naturalmente surge la interrogante de si su promoción debe quedar al arbitrio de una empresa con problemas de insolvencia o iliquidez, o si el mismo debe ser forzosamente solicitado (mandatado por la Ley de Concursos Mercantiles) cuando se detonen ciertos supuestos contables. Esto responde a que la omisión en solicitar dicha protección —como ya fue dicho— sin duda también repercute negativamente en el ámbito interno de una empresa, y deja desprotegidos a diversos actores dentro del proceso concursal. Son muchos los casos en que los que trabajadores pertenecientes a diversas empresas, han quedado absolutamente desprotegidos ante este tipo de circunstancias adversas.”[2]
La inquietud y propuesta es razonable, sin embargo, de un análisis integral de la ley de concursos mercantiles, podemos decir que sí está prevista la obligatoriedad, no como un acto de la pretensa concursada, sino del Estado mismo. Veamos:
1) La ley de concursos mercantiles resulta ser de INTERÉS y ORDEN PÚBLICO, así se desprende de sus artículos 1 y 7 segundo párrafo;
2) El inicio del procedimiento concursal puede ser incoado:
2.a. De manera VOLUNTARIA por el comerciante insolvente, (art. 20)
2.b. De manera INVOLUNTARIA, (art. 21):
2.b.1. Por cualquier acreedor;
2,b.2, Por el Instituto de Administración de Bienes y Activos
2,b.3, Por el Ministerio Público
3) Otro factor a considerar es la obligación que que tienen los “jueces” de cualquier jurisdicción y, necesariamente en materia mercantil, de proceder de oficio a comunicar tanto a autoridades fiscales, como al Ministerio Público, de aquellos casos en los que advierta que un Comerciante se ubica en cualquiera de los supuestos de los artículos 10 y 11.
Considero que en este sentido, el sistema jurídico concursal en México previene de manera suficiente y amplia que, cuando un sujeto cae en estado de insolvencia deba ser sometido al procedimiento concursal. Cosa diferente resulta en la práctica pero, en la ley se encuentra previsto y sustentado.
Por otro lado y de materia distinta (penal), resultan los efectos y consecuencias de no solicitar con “ética empresarial” y oportunidad debida, la solicitud de declaración en concurso mercantil cuando se dan los supuestos técnicos de insolvencia.
En todo caso, es el Estado el ente que ha incumplido su función, teniendo en cuenta que, según se desprende del artículo 1 de la ley: “Es de interés público conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negocios.”
El artículo 21 de la LCM, previene que puede demandar el concurso mercanitil de una unidad económica determinada el Ministerio Público, es decir, la Fiscalía General de la República. A esta atribución corresponde una obligación de la FGR, ampliado al Poder Ejecutivo del Estado.
En estos 22 años de vigencia de la LCM, los hechos muestran que el Estado (M.P), jamás ha ejecutado la atribución que la ley le confiere, descuidando su obligación toral de proteger la economía nacional.
El único intento, fallido por cierto, de actuación del M.P., sucedió en mayo del 2002, cuando la entonces PGR de administración PANISTA, inició los expedientes 185 y 186, ambos del 2002 ante el Juzgado Noveno e Distrito en Materia Civil del Primer Circuito, demandado la declaración de concurso mercantil de Grupo Fertinal, S.A. de C.V y Roca Fosfórica Mexicana, S.A. de C.V.; demanda que les fue desechada por “incompetencia”.
En realidad estamos frente a una decisión política, que a pesar de ya haber transitado por diversos colores la administración pública: PAN 2000-2012, PRI 2012-2018, y MORENA 2018- a la fecha; se ha sostenido la decisión de validar el principio fisiocrático “laissez faire, laissez passer” en materia concursal.
Por ello, la idea generalizada por cierto, de que el concurso mercantil depende de la voluntad del pretenso sujeto a concurso (empresa) y, nada más ajeno a la realidad ,que dista mucho de los supuestos previstos en nuestra ley concursal.
Por ahora, resulta cierto que se ha dejado a voluntad de las empresas en estado de insolvencia, la decisión de acudir o no, al proceso de concurso mercantil, sin embargo, habría que generar una alerta dentro el sector empresarial para cuando el Estado, Poder Ejecutivo, tome la decisión de ejercer las atribuciones y facultades que la ley otorga al Ministerio Público Federal. La práctica sin duda tendrá sus repercuciones y, la ley ya previene la obligatoriedad del concurso mercantil, sin necesidad de hacer cambio alguno en mi consideración.
Licenciado Alfredo Javier Machuca Montes.
[1] INSOLVENCIA FORMAL. Concursos Mercantiles en la República Mexicana. Alfredo Javier Machuca Montes. 2007; INSOL México. pág. 79
[2] Paréntesis Legal/15 feb 2021. El concurso mercantil como medida obligatoria ante una situación de insolvencia. Daniel Haro Garza.