Concursos Civiles. Deuda del Estado con la sociedad mexicana.
01-Septiembre- 2022
La insolvencia formal en nuestro país tiene su mas actualizada expresión en la Ley de Concursos Mercantiles del año 2000 y sus modificaciones, norma que solo es aplicable a sujetos “comerciantes” (personas físicas o morales), lo que acontece de manera distinta en otras latitudes como Estados Unidos, España, Francia, Alemania, Inglaterra, Chile, Colombia, entre otros; que integran a su legislación sobre insolvencia a las personas civiles (físicas y morales).
Es claro que en México existe formalmente la figura jurídica del “concurso civil” desde el Código Civil para el Distrito Federal de 1870, 1884 y, su última expresión legislativa de 1928 vigente (artículos 2964 a 2998). Estas disposiciones son traídas por el legislador del Código de Comercio de 1889, que a su vez se basa en la doctrina italiana y por lo mismo tienen un carácter “punitivo”, que se sostuvo en la ya derogada Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos. En tal doctrina, la finalidad es que los individuos sean condenados de manera perpetua al apartamiento económico y por supuesto incluso afectar su libertad, y no liberándose de las obligaciones de manera alguna. Resultó tan inadecuada la norma, que a la fecha no existen registros de haber existido en México algún procedimiento de “concurso civil”
La ley modelo de insolvencia, que es la fuente base de la ley de concursos mercantiles, es la realizada y propuesta por INSOL Internacional, organismo que en materia de personas civiles realiza una propuesta para el tratamiento de la insolvencia denominado “Consumer Debt Report”, en el cual sugiere 4 principios y 10 recomendaciones derivadas de los mismos, orientadoras para el trato de la insolvencia de consumidores:[1]
a) Asignación justa y equitativa de los riesgos de crédito al consumo.
De este principio derivan las siguientes recomendaciones:
Este principio sugiere que la sociedad reconozca que en ocasiones las razones por el sobreendeudamiento no son siempre su culpa.
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- Los legisladores deben promulgar leyes para proveer de una solución justa y equitativa, eficiente y rentable, accesible y transparente y la exoneración de deudas de naturaleza problemática, de los consumidores y pequeñas empresas.
- Los legisladores deberán considerar el establecimiento de diversos procedimientos, dependiendo de las circunstancias específicas del deudor.
- Los legisladores deben considerar procedimientos independientes o alternativos para los casos de consumidores con respecto de deudores pequeñas empresas.
- Los legisladores deben asegurarse de que las leyes de insolvencia del consumidor sean mutuamente reconocidas en otras jurisdicciones y deben ir encaminadas a estandarización y uniformidad.
b) Exoneración de la deuda, rehabilitación o “Inicio fresco”
Es el núcleo de todo sistema de insolvencia del consumidor. De este principio deriva la siguiente recomendación:
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- Los legisladores deben ofrecer a los consumidores una exoneración de su endeudamiento como resultado de una liquidación o una reorganización.
c) Los procedimientos mejores son los administrativos, más que los judiciales. Es una opción más rápida y menos costosa.
De este principio derivan las siguientes recomendaciones:
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- Los legisladores deben alentar procedimientos extrajudiciales para la solución de las deudas de los consumidores y de la pequeña empresa.
- Los Gobiernos, organizaciones cuasi- gubernamentales o privadas debe asegurar la disponibilidad de suficiente, independiente y competente asesoramiento acerca del sobre endeudamiento.
d) Es mejor prevenir que remediar.
Supone el desarrollar programas educativos, que incluyan cuándo y cómo conceder este tipo de créditos y cómo manejar los procesos de cobranza.
De este principio derivan las siguientes recomendaciones:
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- Los Gobiernos, organizaciones semigubernamentales o privadas deben establecer programas educativos y mejorar la información yasesoramiento sobre los riesgos asociados a los créditos al consumo.
- Los prestamistas deben observar la forma en que el crédito se pone a disposición los consumidores y las pequeñas empresas, cómo sepresenta la información y la forma en que estos créditos se cobran.
- Las organizaciones de los prestamistas y los consumidores deben establecer programas conjuntos para controlar la morosidad de préstamos de consumo.
En su quehacer habitual el Banco Mundial, prácticamente durante un cuarto de siglo ha abordado el tema de la insolvencia, asociado con diversos organismos internacionales, derivando sus estudios en los “Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores del Banco Mundial” ROSC por sus siglas en inglés.[2]
Los principios legislativos aplicados a personas civiles, físicas y morales, distintos de los comerciantes (físicos o morales) se pueden enunciar de la siguiente manera:
1 Diseño general del régimen: opciones procesales y “workouts” informales.
2 El respaldo institucional.
3 Acceso al régimen formal de insolvencia.
4 Trato a los créditos y participación de los acreedores.
5 Soluciones al proceso de insolvencia y pago de los créditos.
6 La exoneración (Discharge).
Se han establecido dos sistemas para tal efecto según la legislación del país actuante. Uno en el que una sola norma general regula el concurso tanto de comerciantes (mercantil), como de personas físicas y morales civiles, este es el caso de de U.S.A; y otro en que existen normas diferenciadas como en España o Chile.
Entonces, queda claro que en nuestro México se ha minimizado el derecho que de acceso a la justicia (derecho humano) tienen las personas físicas y morales de carácter civil que caen en esatdo de insolvencia económica, abandonándoles a su suerte y descalabro económico, social y familiar, con todo lo que ello implica para la sociedad en general. Aunque la habilidad de algunos abogados a puesto en estado de concurso a personas físicas que no tienen la calidad de comerciantes (socios ilimitidamente responsables, por ejemplo).
Cierto es que los abogados concursalistas tenemos que valernos de la doctrina y teoría general del derecho, y las normas internacionales sobre derechos humanos aplicadas al sistema jurídico procesal concursal y, obtener resultados, pero ello no significa que esto sea asequible a la generalidad de la población, de aquí la preocupación.
Afirmo que se minimiza por el Estado en sus tres poderes, porque la realidad es que si se han realizado esfuerzos en el poder legislativo (diputados y senadores), a efecto de regularizar tal improperio, sin embargo, han sido desistimados sin consideración alguna.
A partir de 2014 han sido varios los intento de integrantes del poder legislativo, exactamente 4 iniciativas, para transformar la “nula” eficiencia del sistema jurídico concursal en lo que hace a sujetos del derecho civil, sean personas físicas o morales.
- La primera iniciativa en orden de su fecha de presentación, fue la de senadores del PRI en el 2014, mismo que fue concluida por no haber recibido dictamen en 2016:
https://www.senado.gob.mx/64/gaceta_del_senado/documento/47188
Sinopsis:
La Ley que se pretende expedir tiene por objeto establecer un procedimiento administrativo que permita a los usuarios de servicios financieros que se encuentren en situación de insolvencia, celebrar un acuerdo de pago con las instituciones financieras debidamente autorizadas de conformidad con los ordenamientos correspondientes, y cumplir así con sus obligaciones pecuniarias pendientes de naturaleza no comercial. Asimismo, busca promover la recuperación de la economía familiar o personal, normalizar su situación financiera, y evitar cualquier situación de exclusión social o laboral persiguiendo el desarrollo de una cultura de acceso al crédito responsable, a través de la información y la educación financiera.
Los principios establecidos en la Ley son los de la buena fe, simplicidad, transparencia y gratuidad. Los trámites del procedimiento que la misma establece serán regidos por los principios de celeridad, economía, sencillez y oralidad.
Establece que toda persona usuario de servicios financieros podrá acudir al procedimiento de conciliación estipulado en la ley, siempre que su situación patrimonial sea de insolvencia y la misma fuere producto de alguna de las causas siguientes: pérdida de empleo por despido injustificado; incapacidad temporal o permanente; enfermedad grave o crónica que implique un gasto tal en tratamientos y/o medicamentos que lo ponga en situación de insolvencia; y fallecimiento de uno de los cónyuges o concubino cuando se trate de dependiente económico.
La Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros será la autoridad encargada del procedimiento de conciliación. Para estos efectos, ejercerá el control, vigilancia y administración del procedimiento, en el cumplimiento de esta ley, y de las facultades previstas en la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros. Para el inicio del procedimiento de conciliación, la persona insolvente deberá presentar ante la Comisión Nacional escrito debidamente firmado, con la solicitud de inicio del procedimiento de conciliación.
- La segunda iniciativa en orden de presentación, fue la presentada en 2017, acordada en 2018 por un senador del PRD. Es importante destacar que a la fecha se encuentra en la Comisión pendiente de resolución.
En ella se incluyen partes relacionadas, es decir, podría ser tramitada familiarmente.
- La tercera iniciativa en 2021, corresponde al también senador por Movimiento Ciudadano, misma que fue declarada como “improcedente”, sin mas consideración en breve tiempo.
Fue declarada improcedente
Sinopsis:
Propone expedir la Ley General de insolvencia económica y reestructuración financiera de las personas físicas; tiene por objeto establecer el procedimiento administrativo y judicial para la negociación y conciliación de deudas de las personas físicas. Esta ley es aplicable a las personas físicas que no desempeñen actividades comerciales o empresariales.
Además, se propone establecer el procedimiento para la declaración de insolvencia económica, este podrá iniciarse por dos causas, ya sea a solicitud expresa de la persona y cuando cualquier acreedor demande ante cualquier instancia judicial el cumplimiento de las obligaciones.
Se propone atribuir a dos instituciones del Estado para conocer de este procedimiento, por una parte, la CONDUSEF quien llevará a cabo el trámite, arbitraje e instrucción del procedimiento, en tanto que el Juez de Distrito con jurisdicción en el lugar en donde la persona física tenga su domicilio, resolverá sobre la declaración de insolvencia económica, así como la determinación de las medidas que resulten de la renegociación de la deuda.
También propone establecer el procedimiento judicial para llevar a cabo la declaración de insolvencia económica de la persona física que incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones, que consiste en el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos.
Por último, se propone incluir diversas restricciones para la solicitud de insolvencia económica y los supuestos por los que será improcedente, a efecto de no generar alguna contradicción posible en el pago de las obligaciones del deudor y que los solicitantes que incurran ante esta medida tengan como objetivo el prolongar las deudas contraídas evitando el cumplimiento de sus responsabilidades.
- La cuarta iniciativa corresponde a una diputada del PAN, presentada en marzo de 2022. Todo parece indicar que en el período que inicia en septiembre de 2022, pudiera haber resolución al respecto.
http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/65/2022/mar/20220308-VIII.pdf
Ahora bien, la ley de concursos mercantiles encuentra apoyo material en el artículo 25 Constitucional séptimo párrafo ,que señala:
Artículo 25.-
“Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. La competitividad se entenderá́ como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo». (…)
(…) «Bajo criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente.”
Nótese y distingo que este artículo constitucional establece la obligación del Estado para que “mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución.”
Es a partir del texto resaltado que se justifica y fundamenta en la Constitución la actividad legislativa en materia concursal civil, pero además porque en su párrafo séptimo dispone: “sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación”.
En todo proceso concursal, sea mercantil o “civil” se ven inmersos la totalidad de los acreedores, públicos, sociales o privados sin excensión, por supuesto además del concursado. El proceso y la modalidad que impone el Estado: “concurso”, no se dirige tan solo al “sujeto causa”, sino a todas las personas físicas o morales, mercantiles, civiles, públicas (administrativas, fiscales federales, estatales y municipales etc.) o sociales. Esto es así porque material y formalmente se verán afectadas la totalidada de las obligaciones del “sujeto causa” transformándolas en cuanto a valor (cuantitativo), y tiempo de cumplimiento. Luego, todos los involucrados son susceptibles de ser sujetos “a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación”, que se permiten y justifican en el párrafo séptimo del artículo 25 Constitucional. De ahí que se denomine «CONCURSO DE ACREEDORES».
Si lo anterior fuera poco el penúltimo párrafo del artículo 25 Constitucional dispone: “La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, promoviendo la competitividad e implementando una política nacional para el desarrollo industrial sustentable que incluya vertientes sectoriales y regionales, en los términos que establece esta Constitución.”
Teniendo el concurso civil como base y fundamento material de la actividad legislativa el artículo 25 Constitucional, en mi opinión es causa suficiente para que sean autoridades (administrativas y judiciales) de carácter federal, a las que les corresponda conocer de los procesos de insolvencia de personas civiles (físicas y morales), sin consideración del origen de las obligaciones patrimoniales individualmente consideradas.
En esta ocasión me limito a lo expuesto, sin embargo, habrá que considerar en ulteriores intervenciones y reflexión, el tema de cumplimiento o incumplimiento de los derechos humanos: acceso a la justicia, patrimonio, a los que queda obligado el Estado Mexicano a partir del artículo 1º Constitucional (tratados internacionales), y siendo un tema toral en esta etapa de la sociedad mexicana; al no existir en nuestro sistema jurídico una norma general que regule la insolvencia de sujetos civiles (físicos o morales), con las consecuencias catastróficas que se ocasionan en el “patrimonio de familia” y de manera general a la economía nacional.
Quienes estamos en el foro de la doctrina y academia concursal, así como su práctica forense, deseamos que finalmente el poder legislativo tome en consideración, con la seriedad que el tema exige, las iniciativas que se encuentran pendientes de resolución, las identificadas con los números 2 (Cámara de Senadores) y 4 (Cámara de Diputados). Siempre teniendo en cuenta las recomendaciones de los organizmos internacionales, adecuando las misma al sistema jurídico Mexicano.
Lic. Alfredo Javier Machuca Montes.
01 de septiembre de 2022.
[1] INSOL International. Consumer debt Report II. Londres, 2011. http://www.insol.org/pdf/consdebt.pdf
[2] Principios del Banco Mundial para un Sistema Efectivo de Insolvencia y Derechos de los Acreedores 2005. https://documents1.worldbank.org/curated/zh/621521468322781199/pdf/481660WP0FINAL10Box338887B01PUBLIC1.pdf